Salariés qui refusent le pass sanitaire ou la vaccination obligatoire :Quelle attitude pour l’employeur ?

Salariés qui refusent le pass sanitaire ou la vaccination obligatoire :

Dès lors que le pass sanitaire ou la vaccination s’impose pour vos salariés, vous ne pouvez pas laisser les choses traîner. Vous devez contrôler la situation de vos salariés et réagir, à certaines échéances, si  vous n’avez pas les justificatifs nécessaires sous peine d’être vous-même sanctionné. Jusqu’où pouvez- vous aller? Un licenciement est-il envisageable ?

  • Obligation de contrôle

Le passe sanitaire s’applique aux salariés depuis le 30 août dernier dans certains lieux et établissements recevant  du  public . Ce n’est pas le cas des salons de Coiffure, sauf ceux situés dans des grands centres commerciaux qui seraient soumis à l’extension du passe sanitaire sur décision des préfets.

Il deviendra  applicable  aux  mineurs  (dont  les  apprentis)  à  compter  du  30 septembre 2021.

C’est le responsable de l’établissement et lui-seul qui est autorisé à procéder aux contrôles de justificatifs requis pour y accéder.

Il a connaissance du statut des salariés au regard de l’obligation de passe sanitaire via le QR code. Ce dernier ne comporte pas d’information précise : vous ne savez pas par quel moyen ce passe est respecté (cela peut être par le vaccin, un test PCR, le rétablissement après une contamination, etc.).

En l’absence de contrôle du passe sanitaire, vous risquez, dans un premier temps, une mise en demeure,  sauf  en  cas  d’urgence  ou  évènement  ponctuel,  de  vous  conformer  aux  obligations applicables.

Vous aurez alors un délai maximum de 24 heures pour réagir au risque d’une fermeture  administrative  pouvant  aller  jusqu’à  7  jours.  Cette sanction  a  d’ores  et  déjà  été prononcée pour des bars et cafés ces derniers jours.

Si un manquement est constaté à plus de 3 reprises au cours d’une période de 45 jours, cela sera puni d’un an d’emprisonnement et de 9000 euros d’amende (45 000 euros pour une personne morale).

  • Conséquences et sanctions possibles à défaut de passe sanitaire

Si un salarié ne dispose pas d’un passe sanitaire, vous ne pouvez pas le laisser prendre ses fonctions.

Il peut avec votre accord poser des jours de repos ou des congés payés. Sinon vous devez lui notifier le jour même, par tout moyen, la suspension de son contrat de travail. Cette suspension s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération.

Si la suspension du contrat se prolonge au-delà d’une durée équivalente à 3 jours travaillés, vous devez convoquer  le  salarié  à  un  entretien  et  examiner  avec  lui  les  moyens  qui  pourraient  permettre  de régulariser sa situation.

La suspension du contrat prend fin dès la présentation des justificatifs requis par le salarié.

Pour le moment, le passe sanitaire est obligatoire jusqu’au 15 novembre. La suspension pourrait donc durer des mois.

  • Un motif de licenciement ?

Contrairement à ce qui avait été prévu dans le projet de loi initial il n’y a pas de cause de licenciement prédéfinie pour les salariés qui refuseraient le passe. Mais ça ne veut pas dire que tout licenciement est inenvisageable s’il existe une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La Cour  de  cassation  admet  qu’une  absence  prolongée  qui  désorganise  l’entreprise  et  nécessite  un remplacement  définitif  peut  justifier  un  licenciement.

La  question  peut  donc  légitimement  se  poser d’utiliser ce motif pour ce cas de figure inédit mais il faut garder en tête que ce n’est pas sans risque compte-tenu de la durée limitée du passe, de la nécessité de prouver la perturbation au fonctionnement, etc.

  • Contrôle et sanction de la vaccination obligatoire

Obligation de contrôle

La vaccination est devenue obligatoire pour certaines professions au 9 août 2021 sauf contre-indication médicale ou présentation d’un certificat de rétablissement.

A partir du 15 septembre et jusqu’au 15 octobre inclus, il faudra en plus de ce  résultat, avoir  reçu  une  première  dose  du  vaccin.  Passé  cette  date, il faudra présenter un schéma vaccinal complet pour continuer à travailler (ou ne pas y être soumis en raison de contre-indication médicale ou d’un rétablissement après une contamination).

Vous devez contrôler le respect de ces règles et demander aux salariés de vous fournir les documents nécessaires à ce contrôle (justificatif de statut vaccinal par exemple).

Si vous ne respectez pas votre obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale, vous risquez l’amende  prévue  pour les  contraventions  de  5e  classe  (1500  euros)  ou  une  procédure d’amende forfaitaire. Si une telle violation est verbalisée à plus de 3 reprises dans un délai de 30 jours, les faits sont punis d’un an d’emprisonnement et de 9000 euros d’amende.

  • Conséquences et sanctions possibles à défaut de vaccination

Lorsqu’un salarié   n’a   pas   les   justificatifs   nécessaires   vous   devez   l’informer   sans   délai   des conséquences et des moyens de régulariser sa situation.

Le salarié fait alors l’objet d’une interdiction d’exercer. Il peut utiliser, avec votre accord, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. A défaut, son contrat de travail est suspendu.

Bien  qu’aucun  entretien  ne  soit  imposé  durant  la  suspension  du  contrat concernant  la  vaccination obligatoire (à l’inverse du passe sanitaire où un entretien est déclenché au bout de 3 jours), le ministère du  Travail  encourage  à  instaurer  un dialogue  pour  évoquer  les  moyens  de  régulariser  la  situation  et retracer par écrit les échanges et éventuelles décisions arrêtés.

Si la suspension dure trop, la question du licenciement pourrait là-aussi se poser.

Comme pour le défaut de pass sanitaire, on pourrait imaginer qu’un licenciement pour absence prolongée et nécessité de remplacement soit éventuellement admis par les juges en cas de suspension du contrat pour défaut de vaccination.

Mais il existe une autre possibilité : un licenciement pour faute est envisageable en cas de refus injustifié du  salarié  de  la  vaccination.

La  Cour  de  cassation  a  en  effet  déjà  validé  il  y  a  quelques  années  le licenciement pour cause réelle et sérieuse d’un salarié qui refusait un vaccin obligatoire. Il s’agissait en l’espèce d’un salarié d’une entreprise de pompes funèbres qui refusait de se faire vacciner contre l’hépatite  B  alors  que  la  réglementation  applicable  à  l’entreprise  de  pompes  funèbres  imposait  la vaccination.  Dans  cette  affaire,  le  médecin  du  travail  avait prescrit  la  vaccination  et  le  salarié  ne présentait pas de contre-indication médicale (Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 10-27.888). Ces fonctions l’exposaient également au risque de la maladie.

Le ministère du Travail dans son questions-réponses n’a pas souhaité prendre de position affirmée et se contente  de  préciser que  dans  le  cas  d’une  situation  de  blocage  persistante,  les  procédures  de  droit commun concernant les contrats de travail peuvent s’appliquer. La ministre du Travail a également affirmé qu’il « ne faut pas laisser croire aux salariés qu’il ne peut pas y avoir de licenciement ».

 

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